Información enviada por el Representante profesoral al Consejo Académico, profesor Gonzalo Arango J. a toda la comunidad universitaria.


Contraloría General de la República
Evaluación del Memorando de Entendimiento entre Coltel y Telmex
Antonio Hernández Gamarra
Contralor General de la República
Bogotá, D. C., 29 de agosto de 2005

Contenido
1. Antecedentes
2. Transparencia
3. Consideraciones económicas y financieras
4. Impacto sobre el mercado
anexos técnicos


1. Antecedentes
En este documento se presenta un análisis sobre los elementos de orden económico, técnico y financiero sobre el Memorando de Entendimiento, MOU, suscrito entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., COLTEL, y TELÉFONOS DE MÉXICO S.A. DE C.V., TELMEX, con el fin de evaluar sus efectos sobre el patrimonio público, su impacto sobre la competencia en el mercado de las telecomunicaciones y las condiciones en que se acordó para determinar el respeto a la transparencia durante el proceso.

El Gobierno Nacional, dentro del marco del Programa de Renovación de la Administración Pública, mediante el Decreto Ley 1615 de 2003, ordenó la supresión y liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, hoy Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM en liquidación, al igual que sus Teleasociadas.

La liquidación de TELECOM tuvo fundamento, entre otros aspectos, en la evaluación financiera de la Empresa realizada por la Contraloría General de la República, CGR, contenida en el Informe de Auditoría Gubernamental con enfoque integral abreviada de agosto de 2002, y en los documentos Conpes 3145 de 2001 y 3184 de julio de 2002. En este último se lee: "no obstante la ejecución de un plan de ajuste, Telecom no era viable ni solvente y que a pesar de los esfuerzos gubernamentales no se generó mejoría en la viabilidad financiera, comprometiendo la garantía en la prestación del servicio y generando una mayor pérdida en el valor patrimonial de la Nación."

Por su parte, el documento elaborado por el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones, denominado Lineamientos para la reestructuración integral del sector descentralizado del orden nacional
prestatario del servicio de telecomunicaciones, de junio de 2003, recomendó liquidar la Empresa en razón de que venía generando una serie de ineficiencias que no permitían el desarrollo de todo el potencial de los activos e inversiones del Estado en el sector.

En consecuencia, mediante el Decreto Ley 1616 de 2003, el Gobierno Nacional creó la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios - Colombia Telecomunicaciones S. A. E.S.P., que en adelante se denominará COLTEL, como una sociedad anónima prestadora de servicios públicos domiciliarios, vinculada al Ministerio de Comunicaciones.

Entre TELECOM en liquidación y COLTEL, para garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, se celebraron contratos de licencia de uso de marca y signos distintivos y de explotación de bienes activos y servicios. Mediante estos contratos la primera empresa se comprometió a otorgar a la segunda el uso y goce exclusivo de los bienes que destinaba a la prestación de los servicios de telecomunicaciones y los bienes de propiedad industrial e intelectual.

Como contraprestación mínima se estableció inicialmente la suma de $224.620 millones para el año 2004 y de $411.250 millones desde el año 2005 hasta el 2020, cifras expresadas en pesos constantes de 2002. El 1º de diciembre de 2004 la última de las cifras se elevó a $420.256 millones, también en valor constante de 2002 y para el periodo 2005 a 2020. No obstante, estas cifras mínimas sólo son un referente puesto que se estableció que, en cada bimestre, la contraprestación se calcularía como el 95% de la Utilidad Operacional de COLTEL, restándole los recursos de capital - CAPEX y algunos ajustes contables de orden menor.

La contraprestación que recibiera TELECOM en liquidación, de conformidad con el artículo 4 del Decreto Ley 1615 de 2003, numeral 4.2, se destinaría "para el pago de las obligaciones pensionales y atender otras obligaciones de la
Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en liquidación -, de acuerdo con la prelación de pagos establecido en la ley". Ello quiere decir que la contraprestación cubriría no sólo el pasivo pensional sino las demás obligaciones contractuales de TELECOM en liquidación.

Sobre esta negociación, realizada entre dos entidades publicas, en el informe de auditoría del año 2003 no hubo observaciones por parte de la CGR respecto a la existencia o no de un desequilibrio en la ecuación contractual por cuanto las dos entidades contratantes son públicas y sus bienes pertenecen al patrimonio estatal. Por ello, en estricto sentido, por desequilibrada que hubiera sido la ecuación contractual para alguna de las dos partes no es posible que se constituya un daño patrimonial por negocios realizados entre entidades públicas sin intervención de terceros, como lo ha reiterado la CGR en otros casos.

A este último respecto, vale decir que lo más importante consiste en que los compromisos adquiridos se cumplan con sujeción a la ley y en procura del buen uso de los recursos públicos.

El pasado 22 de agosto de 2005 se promulgó el documento Conpes 3374 denominado "Estrategia para la sostenibilidad del actual modelo de gestión de los Servicios de Telecomunicaciones a cargo de la Nación". Allí puede leerse que el Ministerio de Comunicaciones y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público recomiendan al Conpes: “2. Encargar a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. la elaboración de un plan de acción para el fortalecimiento de su portafolio de servicios, en un plazo de seis meses contados a partir de la aprobación del presente documento. Considerando el debido manejo que debe darse a la información propia de una empresa que opera en un sector en competencia, dicho plan será presentado por las instancias administrativas competentes ante la Asamblea General de Accionistas.” (subrayado fuera de texto).

Cuatro días después de aprobado este documento, sin que se conozca la existencia del plan recomendado por el Conpes, COLTEL suscribió el 26 de agosto con la firma TELMEX un Memorando de Entendimiento, MOU, relacionado con aspectos sustanciales y estratégicos para la explotación y beneficios del negocio de telecomunicaciones.

Frente a este MOU, que prevé la vinculación de un particular a la explotación del negocio y sus beneficios, le compete a la CGR considerar nuevos elementos de orden financiero, económico y técnico que eventualmente en estas circunstancias puedan configurar un detrimento al patrimonio público.


2. Transparencia

La transparencia y la igualdad de oportunidades, al promover la competencia, son elementos esenciales de la gestión fiscal y la mejor forma de evitar privilegios indebidos pues garantizan la moralidad, la imparcialidad, la publicidad y el buen uso de los recursos públicos.

El MOU en cuestión deja numerosas dudas sobre el cumplimiento de estos principios porque de su análisis se derivan las siguientes observaciones principales:

1. Dada la magnitud de la operación, y por tratarse de negocios públicos con intervención de terceros, lo transparente hubiese sido una amplia convocatoria pública, que provocara una pluralidad de propuestas bajo unos términos de referencia claros y precisos y conocidos por todos los posibles interesados en igualdad de condiciones. Ésta ha sido la práctica usual en los procesos de negociación de activos públicos, que implica, además, una valoración previa de los bienes tangibles e intangibles involucrados en la transacción.

Ello contrasta con el hecho evidente de que se realizaron conversaciones directas con TELMEX, excluyendo a otros potenciales participantes en un negocio de esta naturaleza. El MOU revela que se venían adelantando de tiempo atrás conversaciones y acuerdos con la firma mencionada. De otra manera no se explica que se diga en la cláusula 12 que "El presente MOU constituye el acuerdo total de las partes respecto al objeto del mismo y reemplaza todos los acuerdos anteriores.” (subrayado fuera de texto).

2. Si bien se reconoce que en negocios de esta magnitud puede existir alguna información confidencial, en el MOU se reconoce la existencia de un Acuerdo de Confidencialidad, (mencionado en la Cláusula 7, párrafos segundo y tercero) que riñe contra el principio de transparencia, toda vez que las partes no pueden ir mas allá de lo contemplado en el MOU pues de lo contrario éste no sería eficaz...

3. No es claro, ni conveniente para los intereses públicos que la valoración de los bienes de COLTEL quede en manos de un tercero escogido conjuntamente con TELMEX, como lo prevé la cláusula 3, ordinal 3.1., párrafo cuarto, según
el cual “Las partes contratarán, de común acuerdo, el asesor que haga un avalúo técnico de COLTEL y de TELMEX COLOMBIA S.A., utilizando el mismo método de valoración.” Esto quiere decir, además, que para una negociación de esta naturaleza las directivas de COLTEL no hicieron previamente una valoración de la empresa y de sus bienes y, en consecuencia, no tienen la suficiente seguridad respecto al monto en que ellas estiman la empresa para la negociación. En aras de la transparencia, el evaluador ha debido escogerse mediante un concurso de méritos que hubiese garantizado la selección objetiva. Dado que ello no fue así, la ciudadanía tiene derecho saber el nombre de la empresa o persona escogida para hacer la valoración y el monto de los honorarios pactados, que sufragarán tanto COLTEL como TELMEX.

4. Se evidencia una contradicción entre las reiteradas expresiones de que éste es un acuerdo de voluntades, que no genera obligaciones ni mucho menos indemnizaciones (ver cláusula 3, numerales 3.4, tercer párrafo; numeral 3.5., segundo párrafo y numeral 3.6., final del décimo cuarto párrafo) frente a lo establecido en la cláusula 13, que dice: “la renuncia expresa o implícita de cualquiera de las partes del presente a ejercer cualquiera de sus derechos previstos en el presente, o la renuncia a exigir el cumplimiento o la indemnización de otra de las partes no deberá interpretarse de forma que constituya una renuncia a cualquiera de los derechos derivados de este MOU, o de su derecho a exigir el cumplimiento del mismo o la indemnización de otra de las partes.” (subrayados fuera de texto).

5. Las condiciones establecidas en la cláusula 4, numeral 4.2.4., segundo párrafo, para la oferta de terceros en este negocio conceden ventajas contrarias al principio de igualdad, a favor de TELMEX y no contribuyen a la transparencia:

· La exigencia al potencial oferente de tener un fondo líquido e incondicional de US$50 millones constituye una severa barrera para otros interesados y por lo tanto una fuerte práctica restrictiva, máximo cuando tendrá que obtenerla en un plazo no superior a 30 días, mientras TELMEX tuvo tiempo suficiente en el desarrollo de las conversaciones previas.

· El plazo para presentar ofertas, 30 días, es muy corto para que terceros interesados puedan elaborarlas en una operación comercial tan compleja.

· Existe un privilegio indebido para TELMEX cuando se le permite hacer contrapropuestas frente a la oferta de un tercero, sin que éste tenga derecho a replicarlas, es decir, no se establece una verdadera puja para establecer las condiciones del negocio. Al respecto se dice: “En todo caso, antes del cierre del negocio entre el tercero y TELECOM, TELMEX tendrá derecho a igualar las condiciones propuestas por dicho tercero, las cuales TELECOM pondrá en conocimiento de TELMEX oportunamente.”

6. En la cláusula 3, numeral 3.2., se establece un management fee del 3% de los ingresos netos, aplazando la definición de este concepto a acuerdos futuros. No es una expresión de transparencia que se adelante un negocio sin
que se definan, previa y claramente, conceptos como éste que inciden en la rentabilidad del socio privado en el proyecto, máxime cuando al inversionista se le faculta para establecer las políticas contables de la Compañía del Proyecto, tal como se comenta en el punto 10 de esta sección.

7. A contrario sensu, el MOU en parte alguna hace referencia a la eventual prima que debió reconocerse a COLTEL por haber cedido en forma total el control sobre la empresa que se crea.

8. Resta transparencia al MOU que un elemento sustancial del mismo, como es el contrato de explotación entre COLTEL y TELECOM en liquidación no se haya modificado previamente en aquellos aspectos que se consideran necesarios para adelantar una negociación exitosa. (véase cláusula 3, numeral 3.4., párrafo segundo).

9. A pesar de estar pendiente, a la fecha, la obligación legal de COLTEL de realizar el inventario de los bienes afectos al servicio, para lo cual la fecha límite es el 1º de diciembre de 2005, se suscribe un compromiso de alto riesgo con TELMEX - cláusula 3, numeral .4., ordinal viii - al determinar que si hicieren falta bienes afectos al servicio, sin ninguna limitación ni especificación, COLTEL, o quien haga sus veces, deberá suministrarlos, creando así un marco de incertidumbre que eventualmente se puede traducir en cuantiosas erogaciones para el Estado. Dicho de otra manera, se han convenido precios ciertos (véase la sección tercera de este documento) sobre bienes con información incierta, lo cual evidentemente aumenta el riesgo de equivocaciones y de compromisos por fuera de lo conveniente.

10. En la cláusula 3, numeral 3.6., ordinal ix, se establece que TELMEX “podrá modificar o establecer nuevas políticas contables siempre y cuando no afecten el resultado final de cada ejercicio y se ajusten a los principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia (PCGA).” Cabe preguntar cual puede ser el objetivo real de esta norma.


3. Consideraciones Económicas y Financieras

La creación de la Compañía del Proyecto supone, desde el punto de vista patrimonial, el aporte de US$350 millones por cada una de las partes. No obstante, Telmex tendrá el control de la Compañía del Proyecto, ya que la composición accionaria será: Telmex 50% más una acción y COLTEL el 50% menos una acción.

Desde el punto de vista del uso que de los bienes de TELECOM en liquidación viene haciendo COLTEL, el MOU prevé que “a partir del primero (1°) de enero de 2006 la Contraprestación será pagada en quince (15) instalamentos anuales, cuya forma de pago será definida en los documentos definitivos. El primero de ellos será equivalente a COP $402.000.000.000,00 corrientes de 2006. Para los catorce (14) años restantes dicho valor se incrementará al inicio de cada año calendario aplicando el porcentaje de cambio anual del IPC certificado por el DANE para el año calendario inmediatamente anterior, más 4% calculado de forma compuesta, sobre el valor reajustado del año inmediatamente anterior” (Cláusula 3.4- ordinal ii).

En esta sección se analizan los términos económicos y financieros así pactados.

1. Valoración del patrimonio
La tabla 1 ilustra la estructura del balance general de COLTEL a 30 de junio de 2005.

Tabla No. 1
Balance General de COLTEL
a junio 30 de 2005

La última cifra convertida a dólares, a la tasa de cambio representativa del mercado del 30 de junio de 2005 ($2.331,81), significa que el valor patrimonial de COLTEL a junio 30 era de US$513,3 millones (Tabla 2).

Tabla No. 2
Patrimonio de COLTEL, a junio 30, en millones de dólares.

Debe señalarse que el valor del patrimonio de COLTEL ($1,197 billones) es, para todo propósito práctico, equivalente al valor del activo intangible que se le asignó a las licencias, permisos, concesiones y cualquier otro título habilitante para la prestación de los servicios que tenía la Empresa Nacional de Telecomunicaciones al momento de su liquidación, según quedó establecido en el artículo 13 del Decreto 1616 del 12 de junio de 2003.

De este análisis patrimonial se deduce que al asignársele en el MOU a COLTEL un valor de US$ 350 millones se produce un demérito en el valor de COLTEL de US$163,3 millones, frente al valor patrimonial registrado en sus libros de contabilidad a 30 de junio de 2005.

Esta parte del análisis permite deducir que la fusión propuesta produce un detrimento en el Balance General de la Nación por la suma de US$ 163,3 millones.

Desde luego, no se afirma que el valor de mercado de COLTEL sea equivalente a su valor patrimonial en libros. Se cuestiona que no se conozca una clara explicación de esa valoración patrimonial, lo cual reviste especial validez si se toma en consideración que las licencias y demás derechos de COLTEL, que explican en muy buena parte su valor patrimonial, no tienen limite en el tiempo.

Contrasta el demérito del valor patrimonial de COLTEL con el acrecentamiento del valor patrimonial de TELMEX COLOMBIA, cuyas acciones harían parte del aporte de TELMEX a la fusión. Según el MOU, TELMEX COLOMBIA podría tener un valor máximo de US$90 millones, cuando registró, según su balance a diciembre de 2004, un patrimonio de US$ 38,9 millones. O sea, mientras en el MOU se subvalúa patrimonialmente a COLTEL en US$163,3 millones, TELMEX COLOMBIA al inicio del negocio se sobrevalúa en US$51,1 millones.

Este contraste es más notorio si se tiene en consideración que mientras COLTEL, luego de pagar la contraprestación por el uso de los equipos de TELECOM EN LIQUIDACIÓN, obtuvo en 2004 utilidades por $48.128 millones, TELMEX COLOMBIA perdió $7.736 millones en ese año.

Debe tomarse en cuenta, además, que en el análisis hasta aquí realizado no se valora la prima de control que gana TELMEX al concedérsele el domino sobre la compañía del PROYECTO. Esta asimetría en la valoración patrimonial
le suscita particular preocupación a la Contraloría General de la República porque, como se analizó en la sección 2 de este documento, la valoración de COLTEL queda en manos de un particular.

1. Valoración de los bienes de TELECOM EN LIQUIDACIÓN afectos al servicio de telecomunicaciones.
De acuerdo con la cláusula 3.4, numeral ii, antes transcrita, la Compañía del Proyecto pagará por el uso de los bienes afectos al servicio de telecomunicaciones que pertenecen a TELECOM EN LIQUIDACIÓN un precio máximo de $402.000 millones, a precios de enero de 2006. Este precio es significativamente inferior al mínimo establecido en el actual contrato de explotación celebrado entre COLTEL y TELECOM EN LIQUIDACIÓN el 13 de agosto de 2003 y luego modificado el 1 de diciembre de 2004.

En efecto, en este último documento quedó establecido que COLTEL pagaría a TELECOM en liquidación como mínimo $420.256 millones de diciembre de 2002 que, vista la inflación causada desde esa fecha hasta hoy y proyectando la meta de inflación del Banco de la República hasta el 1º de enero de 2006, equivale a $495.746 millones. Como se puede apreciar, el MOU le resta en 2006 a TELECOM en liquidación, como mínimo, $93.746 millones por año sobre lo hasta ahora pactado con COLTEL.

Como quedó dicho, el valor de $420.256 millones a precios de 2002 es un valor mínimo, pues la regla general estableció que para el cálculo de la contraprestación real se tomaría el 95% de la utilidad operacional de COLTEL calculada sobre los resultados financieros de cada bimestre, restándole los costos de capital y algunos ajustes contables de orden menor, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 16 del contrato de explotación entre COLTEL-TELECOM en liquidación.

En virtud de esta cláusula, entre agosto de 2003 y junio de 2005, se causó una contraprestación por $1,742 billones así:

Tabla No. 3
Valor de la contraprestación causada
COLTEL - TELECOM en liquidación.

De estas cifras se deduce que el promedio anual de la contraprestación, en pesos de enero 1º de 2006, ha sido de $928.096 millones. Es decir, la contraprestación causada en los dos primeros años de vigencia del contrato COLTEL-TELECOM en liquidación es superior en $526.096 millones a la cuota pactada en el MOU, lo que equivale a decir que esta cuota es sólo el 43.3% de la cuota promedio causada.

Para valorar el impacto del MOU en todo el periodo debe tomarse en cuenta que la suma pactada entre COLTEL y TELMEX está medida en términos reales de 2006 y que se acrecentaría en un 4% anual. De esto puede deducirse que el
valor presente neto de los activos propiedad de TELECOM en liquidación que se arrendarán a la Compañía del Proyecto valen $6,030 billones (véase anexo 2). Frente a este valor surge la pregunta de ¿cuál es el método que determinó que ese era el valor de uso de los bienes afectos al servicio?.
Pregunta que tiene plena validez máxime cuando, de acuerdo con la sección 2 de este documento, esos bienes a la fecha no están debidamente inventariados.

Cuando se compara el valor presente neto de los instalamentos anuales convenidos en el MOU, con la contraprestación promedia obtenida por TELECOM en liquidación en los dos últimos años, se concluye que para TELECOM en liquidación el nuevo acuerdo equivale a una rebaja del 13.7% anual compuesto durante los quince años (véase anexo 3). El decrecimiento de la renta que, en virtud del MOU, vería materializado TELECOM en liquidación, hace que se afecte su capacidad de pago para atender sus obligaciones distintas a las pensionales, entre ellas los joint venture que no han sido objeto de acuerdo a la fecha y que quedarían a cargo del Gobierno Nacional.

2. El valor residual de los bienes afectos al servicio.
De acuerdo con la cláusula 3.4, ordinal iii, del MOU, sin que haya habido previo acuerdo con TELECOM en liquidación, se pactó lo siguiente: “los activos y todos los demás derechos objeto del contrato de explotación serán
transferidos íntegramente a la propiedad de la Compañía del Proyecto”, cuando se termine de pagar la contraprestación. Esto significa que el valor de rescate de los bienes afectos a la prestación del servicio es igual a cero, condición a todas luces exorbitante.


4. Impacto sobre el Mercado

Al interpretar los compromisos del MOU, la Compañía del Proyecto tendría el derecho al uso de una infraestructura compuesta por redes de telefonía pública básica conmutada para prestar los servicios de telefonía local, local extendida, larga distancia nacional e internacional, servicios de valor agregado, datos e internet, así como una red nacional de transporte.
Igualmente, tendría una cobertura nacional con el derecho a usufructuar tres millones de líneas en planta interna.

Es importante señalar que esta red, que actualmente administra y gestiona COLTEL, es un insumo básico o facilidad esencial para el acceso e interconexión de todos los operadores de telecomunicaciones que necesitan terminar sus comunicaciones con los consumidores adscritos a esta red.

El estudio del MOU sobre estos temas permite las siguientes observaciones principales:

1. De concretarse el acuerdo, TELMEX tendría el control sobre la red de telefonía fija más grande del país, así como la de mayor cobertura y presencia en todo el territorio nacional.

Aunque la declaración de las Partes en lo referente a que el sector en Colombia, "... está sometido a reglas consolidadas para asegurar que la prestación de los servicios de telecomunicaciones se efectúe en condiciones de eficiencia para beneficio del consumidor...", los resultados previsibles que se generarían de la fusión planteada limitan las condiciones de
competencia, dado que se concentra un alto poder de mercado en TELMEX. Ello obedece a que:

· Las asimetrías que hoy favorecen a COLTEL, como el monopolio de la red local extendida y el aporte económico del Fondo de Comunicaciones para la telefonía social, pasarían a la Compañía del Proyecto y de esta manera se beneficiaría a TELMEX, en forma preferente.

· Al ser COMCEL subsidiaria de TELMEX, se pueden dar a favor de aquel condiciones excepcionales de mercado, a partir del momento de tener acceso a la red de la Compañía del Proyecto. Ello demeritaría la competencia con los otros operadores de telecomunicaciones, que también requieren el acceso a la red de la Compañía del Proyecto, como los de larga distancia y telefonía móvil.

2. El MOU plantea que la Compañía del Proyecto logrará adicionar la telefonía móvil celular a su portafolio de servicios, exclusivamente a través de la alianza con COMCEL y no de manera directa, lo cual hace que la Compañía del Proyecto tendría acceso limitado a los mayores consumidores del mercado móvil ubicados en los grandes centros urbanos del país, ya que este mercado es el que COMCEL ha conquistado mayoritariamente. En consecuencia, la Compañía del Proyecto, en materia del mercado móvil se concentraría en las áreas del país donde COMCEL no ha penetrado y donde actualmente tiene
presencia COLTEL, a través de su red fija, en el cual se presentan menores niveles de demanda y de rentabilidad en razón a la capacidad de pago la población residente en estas regiones.

3. El MOU no deja explícita la estrategia de inversión de mediano y largo plazo de la Compañía del Proyecto, dejando la decisión en términos prácticos al accionista con control de esta compañía, es decir, a TELMEX. Este hecho disminuye las condiciones que se plantearon en el contrato de explotación entre COLTEL y Telecom en liquidación, debido a que en éste se ordenaba un flujo de inversión (CAPEX) para mantener la calidad y continuidad de los servicios de telecomunicaciones, así como para su expansión, hecho que, a su vez, garantizaba el mantenimiento de la red y aseguraba la prestación del servicio de la telefonía social de la cual la actual empresa es responsable.