Pereira, 7 de abril de 2014
Doctor
JAIRO RODRIGUEZ SANCHEZ
Centro Comercial Metropolitano Torre B
Oficina 800
Neiva (Huila)
Ref. : Requerimiento Art. 8 Ley 393 de 1997. Radicación 032463 del 21 de marzo.
Con todo comedimiento le informo que el H. Consejo Superior de la Universidad Tecnológica de Pereira se ocupó de su solicitud de la referencia y al respecto acordó comunicarle lo siguiente:
- Declarar la improcedencia de su solicitud de remover al Señor Rector de la Universidad, ni por revocatoria del nombramiento ni por desvinculación como usted lo ha pedido, según su argumento de haber llegado el mencionado servidor a la edad de retiro forzoso.
- Se ordenará atender favorablemente su petición subsidiaria en el sentido de suministrarle la documentación legal que acredita la edad biológica actual, conforme a lo obrante en la hoja de vida del mencionado servidor, esto es, copia hábil del registro civil de nacimiento y la copia simple de la cédula de ciudadanía del Dr. LUIS ENRIQUE ARANGO JIMENEZ así como copia hábil de las normas que actualmente rigen en la Universidad sobre el punto materia de su solicitud, esto es, el Acuerdo Superior 20 de 2011 y la respectiva resolución de nombramiento.
Las razones en que se fundamenta el H. Consejo Superior para no atender favorablemente su solicitud principal, que se despacha en el numeral 1 anterior son las siguientes:
- NATURALEZA JURIDICA DE LAS UNIVERSIDADES OFICIALES: Antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991, las universidades oficiales tenían el carácter de “establecimientos públicos”, por tanto, no cabía duda que formaban parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Hoy, a partir de las nuevas normas constitucionales (de modo particular lo dispuesto en los artículos 69 y 113, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 30 de 1992, que regula la educación superior en Colombia) las universidades son “entes universitarios autónomos”. Esto es, el legislador, para honrar las nuevas preceptivas constitucionales, inaugura una nueva tipología de organismo o entidad estatal de singularísimas características pues es claro que ninguna de las formas clásicas de organización de entes estatales resultaba pertinente para acotar esta nueva concepción de estas entidades, merced a su carácter, propósitos, filosofía y misión recogidos por el orden jurídico. Por ello es claro que las universidades oficiales, en este nuevo ente, sin precedentes en el derecho colombiano, debe estar libre de interferencias del poder político. Por ello, ni el mismo Congreso de la República, como lo ha aclarado suficientemente la H. Corte Constitucional, puede ejercer su libertad de configuración en temas en los que se ponga en riesgo el núcleo esencial de la referida autonomía universitaria, en cuanto garantía constitucional imprescindible para el logro de esa libertad de acción y de autoregulación que es insoslayable para que estas entidades puedan cumplir su misión constitucional y legal. Ya miraremos entonces cuál es el límite de dicha autonomía pues, también fluye claramente que las universidades oficiales son entes estatales que pertenecen al Estado colombiano y están sujetas a la Constitución y la Ley. La pregunta será siempre cuál ley y hasta dónde? Pues, como se indicó, ni el legislador puede vaciar de contenido el núcleo esencial de la garantía que le es inherente a este tipo de organismos. Razón le asistiría al peticionario si no se hubiese operado un cambio constitucional, y estaríamos en presencia de una verdadera tautología pues le asistiría razón en el señalamiento de las fuentes del derecho pero esas mismas fuentes excluirían la procedencia de su pedimento pues, si las universidades conservaran el carácter de establecimientos públicos, el Decreto 2400 sería aplicable pero por la misma razón, también las excepciones para retiro por edad que establecen estas normatividades. No se gana en autonomía (con cambio constitucional y de tipología de ente estatal) para perder en autonomía, (pues sería entonces mejor conservar la naturaleza más precaria de establecimiento público en esta materia) como pareciera ser la conclusión del señor abogado peticionario. Si, cuando las universidades tenían el carácter de establecimientos públicos, el rector no estaba cobijado por la edad de retiro de los 65 años, por excepción expresa de esta normatividad, hoy mal puede sostenerse que sí lo está siendo un ente universitario autónomo. No se puede sostener, sin romper la sindéresis jurídica, que sólo se aplica de esta norma lo que resulte odioso o restrictivo y la excepción en cuanto benéfica para el principio de autonomía esa sí no será admisible? ¡Tamaño despropósito!.
- LA GARANTIA CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMIA UNIVERSITARIA. COMPETENCIAS DEL CONSEJO SUPERIOR: Quedó dicho que las universidades oficiales son unos entes inéditos en el orden jurídico colombiano, precisamente por la urgencia de protegerlas de las interferencias del poder político. La autonomía se yergue como una garantía constitucional que les confía un espectro de autoregulación de conformidad con la ley. Por tanto, esta expresión, “de conformidad con la ley” no puede ser interpretada como “cualquier ley” pues si así fuera, nada habría avanzado el constituyente y el propio legislador. Hoy existen pacíficos territorios donde este asunto ya no se discute, por ejemplo, la contratación pública, la carrera administrativa, la carrera docente, la seguridad social, entre muchos más ámbitos en que las universidades no se rigen por la ley común. En consecuencia, la ley habilitante para precisar el ámbito de competencia de los Consejos Superiores en cuanto máximos órganos de gobierno de las universidades oficiales debe ser la ley que regula la educación superior, esto es la ley 30 de 1992 y así, en esta normativa deben identificarse los límites de la libertad de autoregulación que el principio de autonomía constitucional implica para las universidades. En desarrollo de ella, la ley 30, el Consejo Superior puede expedir los propios estatutos que regirán la vida institucional y en consecuencia, habiendo la ley 30 de 1992 habilitado a las universidades para expedir los propios estatutos del personal administrativo, EL RECTOR EJERCE UN CARGO DE NATURALEZA ADMINISTRATIVA, pueden los Consejos Superiores regular la materia a que se refiere esta actuación, entre otras cosas, por no existir norma expresa en la ley 30 de 1992 (ni incluso en la ley común) para las universidades oficiales que regule la edad de retiro forzoso de sus servidores, pues la ley común fija dicha edad para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público (véase el campo de aplicación del Decreto 2400 de 1968). Se nos dirá que la ley 30 sí establece la obligatoriedad de honrar las inhabilidades y esto NO SE DISCUTE, lo que es materia de discusión es si la inhabilidad está o no establecida en la ley y ya se vio que ELLO NO ES ASÍ. Ni la ley 30 ni la ley común prevén la inhabilidad por edad para el cargo de rector de universidad oficial, lo que se ha pretendido a partir de esta petición es deducir o crear la inhabilidad a partir de la existente para la rama ejecutiva y ello no es de recibo pues las inhabilidades son de interpretación y aplicación restrictiva) De lo que viene, fluye naturalmente que el Consejo Superior Universitario puede regular, bajo un amplio margen de configuración, todas las materias en las que de modo expreso lo habilita la ley 30 de 1992, como debe ser, para que sea la propia universidad y sus autoridades las que ejerzan tales competencias y no otros órdenes o sectores del Estado. El otro criterio auxiliar para precisar el entronque universitario con el resto del Estado y poder fijar mejor alcance al ejercicio de la autonomía universitaria bajo la expresión “de conformidad con la ley” es el de las propias normativas constitucionales, esto es, mal puede oponerse la autonomía universitaria al ejercicio de competencias de otros órganos de linaje constitucional como por ejemplo, el control fiscal o el disciplinario o la inspección y vigilancia del Gobierno Nacional sobre la educación o la autoridad judicial, competencias que se ejercen todas bajo claros preceptos constitucionales. En consecuencia, si hubiera una norma constitucional que fijara la edad de retiro forzoso, no habría duda que tendríamos que cumplirla todos, pero como ello no existe, hay que descender al ámbito legal en el cual el Congreso tiene la competencia para regular la materia, como el Congreso no lo hizo en lo que toca con las universidades oficiales (la ley 30 no lo establece) el Consejo Superior expide en sus estatutos habilitado por la ley 30, la norma específica sobre el punto. No puede pretenderse una comunicabilidad meramente mecánica de la libertad de configuración del legislador, que sí lo hizo para la rama ejecutiva, con el carácter especial de los entes autónomos, para hacer aparecer una inhabilidad inexistente y mucho más bajo el prurito de ignorar lo resuelto por el Consejo Superior sobre el punto, bajo el argumento de la posible inconstitucionalidad del Acuerdo Superior el cual se analizará a renglón seguido.
- PRESUNCION DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMNINISTRATIVOS Y APLICACIÓN ESTRICTA DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VIA DE EXCEPCION: Los actos administrativos se presumen ajustados a Derecho mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El Acuerdo 20 de 2011 fue demandado ante el H. Consejo de Estado por la organización sindical de profesores ASPU, sin auto admisorio de la demanda a la fecha. Dicho Acuerdo está amparado en la presunción de legalidad y el control de constitucionalidad por vía de excepción, es un control estricto que debe evidenciarse prima facie, in límine, debe surgir ostensible entre la confrontación de la norma jurídica inferior con los preceptos de la Carta Política. No es cualquiera lucubración caprichosa o extensiva y en todo caso, este control NO PROCEDE CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER INDIVIDUAL, PERSONAL O CONCRETO, que sería la consecuencia buscada por el peticionario. El Acuerdo 20 de 2011 es un acto administrativo general, impersonal y abstracto y respecto de él procedería un control por vía de excepción pero fallan los presupuestos de ostensibilidad y evidencia pues, como se ha dejado dicho, en parte alguna la Constitución Política establece la edad de retiro forzoso para los rectores de la Universidad oficial. Véase lo que sobre este particular razonó la Corte Constitucional en la
“SENTENCIA C-069 DE 1995. EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD Aplicación. Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena que "en todo caso de incompatilibidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones. Lo anterior no se predica de la norma jurídica de contenido particular, individual y concreto, que crea derechos en favor de un particular, la cual no puede dejar de aplicarse a través de la excepción de inconstitucionalidad, en presencia de la garantía de que gozan los derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles, hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente, o revocados por la misma administración con el consentimiento expreso y escrito de su titular.”
De lo razonado se deduce con toda claridad que, los actos administrativos vigentes en la universidad, establecen que la edad de retiro para el rector es de setenta y cinco años, tiene un período fijo de tres años y el actual período culmina el 31 de diciembre de este año, en consecuencia, no existen argumentos de inconstitucionalidad evidente en relación con la edad de retiro ni el período para el cual fue nombrado y estando este período en curso, dicha situación individual, personal o concreta no puede ser desconocida sino mediante decisión judicial de lo contencioso administrativo.
- SOBRE LOS HECHOS CONCRETOS DEL ESCRITO MATERIA DE PRONUNCIAMIENTO: En el mejor ánimo de establecer con toda claridad los extremos del debate planteado por el libelista, conviene hacer expresa mención de cada uno de los argumentos del escrito petitorio, en complemento de la motivación del Consejo Superior, a lo cual se procede así:
4.1. La Universidad en efecto, es el ente que describe el hecho 1 del escrito que por este oficio se despacha.
4.2. No es cierto que se pretenda hacer quites a la legalidad y la referencia que la ley 30 de 1992 hace es respecto de las inhabilidades que el acuerdo 20 de 2011 NO MODIFICA pues en la ley 30 de 1992 NO EXISTE SEÑALAMIENTO DE LA EDAD DE RETIRO FORZOSO DEL RECTOR DE UNA UNIVERSDIAD OFICIAL. Las normas que cita el libelista lo son de aplicación en la Rama Ejecutiva del Poder Público, luego NO SON APLICABLES A LA UNIVERSIDAD. Las inhabilidades no se deducen, ni se infieren ni se comunican entre diversos sectores de la función pública. En el orden jurídico colombiano no existe norma que regula la edad de retiro forzoso de un rector de universidad oficial y por tanto no existe esta inhabilidad.
4.3. El actual rector no ha superado la edad de retiro forzoso que el Estatuto Universitario HA FIJADO EN SETENTA Y CINCO AÑOS. Este estatuto, mientras no sea anulado o suspendido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe mantenerse y respecto de dicho servidor existe una situación individual, personal o concreta consolidada que es el período estatutario que en la actualidad ejerce y que vence el 31 de diciembre del presente año.
4.4. Sobre las “normas cuyo cumplimiento se exige”, el Consejo se pronuncia así:
4.4.1. El artículo 125 de la Constitución, se cumple plenamente pues el rector no ha tenido calificación insatisfactoria, no ha violado el régimen disciplinario ni existe causal legal para separarlo del cargo, pues no hay norma, diferente al estatuto universitario que regule edad de retiro.
4.4.2. El Decreto 2400 de 1968 tiene por campo de aplicación la Rama Ejecutiva del Poder Público, según si artículo 1 y las universidades NO FORMAN PARTE DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO, son órganos autónomos e independientes de conformidad con los artículos 69 y 113 de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en la ley 30 de 1992.
4.4.3. El Decreto 1950 de 1973, en cuanto reglamentario del 2400, aplica sólo para la Rama Ejecutiva, según lo indicado en el numeral precedente.
4.4.4. La Sentencia C351 de 1995 dela Corte Constitucional declaró exequible el Decreto 2400 de 1968 y eso NO SE DISCUTE, ese decreto está vigente para la Rama Ejecutiva del poder público.
4.4.5. Los dos Decretos, 2400 y 1950 están vigentes y las jurisprudencias citadas en efecto, deben acatarse, pues reafirman que la edad de retiro forzoso tiene la connotación a que ellas aluden. Esto, sin embargo, es claro que no aplica en el caso bajo estudio por el mismo campo de aplicación señalado para esas normas y porque las inhabilidades no pueden tener interpretaciones extensivas o deducidas por malabarismos hermenéuticos.
4.4.6. El artículo 69 constitucional en efecto establece que las universidades pueden darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos de conformidad con la ley. Eso y no otra cosa ha hecho la universidad Tecnológica de Pereira, ha elegido sus directivas, ha expedido sus estatutos y no contraviene norma alguna ni de la constitución ni de la ley.
4.4.7. En efecto, la ley 30 de 1992 en su artículo 57 establece el marco de competencia de las universidades oficiales y la Tecnológica de Pereira no ha hecho cosa diferente a honrar estas competencias, en un marco de autonomía, dentro del régimen especial que para ellas señaló el legislador, ha organizado y elegido sus directivas.
4.4.8. En efecto, la ley 30 de 1992 no dispone un régimen especial de inhabilidades para las universidades oficiales y en consecuencia, mal puede inferirse que habilitando a los estatutos para regular el tema, deba acudirse por analogía a la inhabilidad expresamente prevista para la Rama Ejecutiva en relación con la edad. No se discute que las inhabilidades son reserva de ley, pero la ley 30 autorizó que los estatutos las regulasen. La Tecnológica de Pereira no lo ha hecho, pues la inhabilidad es “haber llegado a la edad de retiro forzoso” y no existiendo norma en la ley que la fije (la única que existe es para la rama ejecutiva) el Consejo fijó una edad para el caso del rector, por tanto, la inhabilidad legal existe y se mantiene, “haber llegado a la edad de retiro forzoso” pero esa inhabilidad no ha ocurrido en relación con el rector de la UTP pues el estatuto fijó esta edad en setenta y cinco años. El Estatuto no modificó la inhabilidad legal como pretende interpretarse por analogía.
4.4.9. Asiste razón al H. Consejo de Estado que la edad de retiro forzoso de 65 años es aplicable a todos los empleados que no cuenten con un régimen legal sobre la materia. Las universidades oficiales tienen su propio régimen legal, y por ello en la ratio decidendi del precedente que se cita en la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, nuestro Consejo de Estado precisó que en los estatutos de esa universidad no se había regulado el tema y por ello aplicó la norma general. No cabe este precedente cuando en la UTP el tema está expresamente regulado.
4.4.10.Conforme a lo ya extensamente planteado, no es cierto que el Acuerdo 20 de 2011 sea “absolutamente inconstitucional e ilegal” o que el mismo sea producto de una usurpación de competencia privativa del Congreso pues la Constitución y la Ley habilitan al Consejo Superior para expedir este Acuerdo.
4.4.11.Se coincide con el H. Consejo de Estado en que las inhabilidades están afectadas de reserva de ley y es el Congreso el órgano competente para regularlas. En el caso de las universidades oficiales, los estatutos pueden regularlas bajo los lineamientos que el Consejo de Estado ha señalado. En este caso, no se ha regulado inhabilidad alguna pues lo que se ha hecho es suplir un vacío en la legislación. La Inhabilidad definida en la ley se mantiene.
4.4.12.Nunca se ha pretendido que el artículo 19 de la ley 344 de 1996 sea aplicable por analogía o extensión al caso de rector de universidad pues nadie discute que se trata de empleos y responsabilidades diferentes. Lo que ha hecho el Consejo Superior es hacer uso de sus competencias y fijar la misma edad que la ley fijó para los docentes para el caso del rector, como de hecho puede hacerlo para otros cargos de dirección académico-administrativos, atendida la circunstancia no menos importante que en las funciones que la ley prevé para los docentes universitarios están cuatro ejes, la docencia, la investigación, la extensión y la administración académica.
4.4.13.Por las razones expresadas atrás, (numeral 3) no procede el control de constitucionalidad por vía de excepción.
4.4.14.Por último, no procede tampoco la aplicación del artículo 5 de la ley 190 de 1995 pues el rector actual cumple con todos los requisitos para ejercer el empleo de cuyo período se encuentra legalmente en ejercicio.
Finalmente, desea el Consejo Superior expresarle el reconocimiento por el notable esfuerzo ciudadano de propender por la vigencia del orden jurídico que motiva su petición y lamenta no poder atender favorablemente su pedimento por las razones anotadas, las cuales, obviamente, están regidas por los postulados constitucionales y legales que rigen a la función pública.
Hasta una próxima oportunidad.
PRESIDENTE
CARLOS ALFONSO ZULUAGA ARANGO
SECRETARIO
c.a.z.a.